王海燕 温贵能

1.程序选择

（1）行政赔偿与行政补偿程序的选择。在行政行为被依法确认为违法并已经启动行政赔偿程序时，当事人不能重复或者交叉运用救济手段，再行寻求行政补偿。因此，在征收拆迁范围内房屋被非法强制拆除后，原有的补偿问题可依法转化为赔偿程序解决，人民法院应直接进行实体审理并就赔偿问题作出行政赔偿判决，无需另行通过征收补偿程序解决。——（2018）高法行申8212号臧某某诉山东省济南市人民政府、济南市高新技术产业开发区管理委员会不履行行政补偿职责案，（2017）高法行再97号段某某诉衡阳市石鼓区人民政府、衡阳市石鼓区城管执法局强制拆除及行政赔偿案。

（3）行政行为确认违法后，当事人提起行政赔偿诉讼无需经赔偿义务机关先行处理。行政行为已经人民法院生效裁判确认违法，当事人再行提起行政赔偿诉讼无需经过赔偿义务机关先行处理程序。对于国家赔偿法规定的单独提起赔偿请求和提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的两种途径，当事人可以自由选择，当事人先提起行政诉讼，之后又提起行政赔偿诉讼，表明其没有选择向行政机关直接提出赔偿请求的途径，而是选择由人民法院解决其行政赔偿问题。在这种情况下，如果要求当事人再向赔偿义务机关提出赔偿请求方可提起行政赔偿诉讼，实际上剥夺了当事人赔偿程序的选择权。因此，对于已通过行政诉讼程序确认行政行为违法，后续提起的行政赔偿诉讼案件，可以视为提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的情形予以处理。——（2020）高法行赔申380号段某某诉辽宁省沈阳市大东区人民政府行政赔偿案。

（5）能否以起诉复议机关履行法定职责的方式解决行政赔偿问题。对于以获得行政赔偿为目的的诉讼而言，国家赔偿法规定的救济方式是直接起诉赔偿机关，并不包括起诉复议机关，即不包括要求人民法院判决复议机关就赔偿机关的行政赔偿问题作出处理的情形。与起诉赔偿机关相比，起诉复议机关不仅程序更加繁琐，耗费更多的资源，而且难以直接解决赔偿问题，容易形成循环诉讼。——（2018）高法行再128号夏某某诉威海市人民政府行政复议案。

【要点提炼】《国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《国家赔偿法》第三十六条规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。据此，当事人获得行政赔偿需要具备行政行为违法、造成了实际损害、行为与损害之间存在因果关系、属于直接损失等前提条件。行政赔偿领域的直接损失是因遭受违法行政行为侵害而使现有财产的必然减少或丧失，应与间接损失对应理解，这是理论和实践中的通常理解。事实上，无论是现有财产还是可得利益，只要损失的发生具有必然性，就是必然可得利益，属于直接损失。必然可得利益，是指并不依赖其他外在条件的成就，倘若无侵权行为发生，该利益则为赔偿请求人必然获得。对于不确定发生的利益，不属于直接损失。而不确定发生的利益，是指即便不存在国家赔偿案件中的侵权行为，也未必能够实现的利益。

3.行政赔偿请求

【要点应用】在（2019）高法行赔申315号黄某某诉广西壮族自治区南宁经济技术开发区管理委员会行政赔偿一案中，高人民法院经审理认为，黄某某提起行政赔偿诉讼，并未明确具体的损失内容和赔偿数额，属于诉讼请求不明确的情形，一审法院应当向当事人释明，要求其列明具体损失内容、提出具体的赔偿数额。至于将来人民法院支持的数额，确需通过司法评估程序确定的，由人民法院自主决定，而不是由当事人在起诉时主张在诉讼过程中通过司法评估程序确定其赔偿请求的数额。一审未予释明不妥，予以指正。

【要点提炼】《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。同时，《高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，在行政赔偿案件中，对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。据此，在行政赔偿诉讼中，一般仍应坚持“谁主张，谁举证”的举证规则，即原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。法律规定因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任，主要是考虑到一方面被告要对自己的过错和违法情形承担代价，另一方面，因被告的原因往往客观上导致原告无法举证或难以举证，不宜将举证责任再加之于原告。具体来说，行政违法行为是否造成损害及损害大小的举证责任，原则上由原告承担，被告则有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据，在原、被告无法举证或举证不充分、相关损失无法鉴定的情况下，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。

二、赔偿标准的确定

1.参照征收补偿安置方案确定赔偿标准

【要点应用】在（2019）高法行赔申1号叶某某诉内蒙古自治区包头市东河区人民政府行政赔偿一案中，高人民法院经审理认为，东河区政府违反法定程序、超越法定职权，强制拆除叶某某被征收房屋的行为，已经生效判决确认违法，东河区政府应当对叶某某房屋及其他财产的直接损失予以行政赔偿。一、二审按照补偿方案规定的标准确定赔偿范围和被征收房屋及附属设施的赔偿数额，对行政程序未予考虑的果树和葡萄树予以赔偿，并对延迟支付补偿款造成的损失，按照中国人民银行同期贷款利率予以赔偿，符合法律规定，予以支持。叶某某主张，应当按照国家赔偿法以东河区政府作出赔偿决定时涉案房屋类似房地产的市场价格为基准确定赔偿数额，对直接损失予以赔偿。但是，叶某某并未举证证明一、二审判决的赔偿项目和数额违反法律规定，明显不足以弥补其损失，且该项主张没有法律根据。

【要点提炼】行政赔偿不应低于行政补偿，即不应低于当事人可获得的征收安置补偿利益。如何确定安置补偿利益，具体可考虑以下因素：（1）房屋征收补偿安置方案；（2）法律法规规定的相关补偿标准；（3）本应对当事人作出的征收补偿决定；（4）其他被征收人的征收补偿决定和补偿安置协议。通过综合比对，按照“就高不就低”原则、充分救济保障原则和惩罚性赔偿原则，选择有利于当事人的赔偿标准和赔偿方式。通常，参照适用与当事人相仿的其他被拆迁人所签订的补偿安置协议，往往对当事人更加有利。

3.参照周边类似房屋的市场价格确定赔偿标准

【要点应用】在（2017）鲁行终911号宋某某诉青岛市市南区人民政府行政赔偿一案中，山东省高级人民法院经审理认为，市南区政府强制拆除宋某某房屋的行为已经被法院生效判决确认违法，宋某某有权就违法强制拆除行为造成的直接损失获得行政赔偿，市南区政府作为赔偿义务机关应当依法履行赔偿义务。涉案房屋被违法强制拆除后，为保障当事人居住利益，宋某某获得的房屋损失赔偿数额应当按照能够购置与其原居住状况相当的商品房计算。鉴于涉案房屋周边房产价格明显上涨，应当按照本案判决时涉案房屋周边房产的市场交易价格予以赔偿。经调查，涉案房屋周边房产的市场交易价格为每平方米20000元至22000元之间，在宋某某未申请对其房屋进行价格评估的情况下，从有利于保护当事人角度出发，酌情依上限认定涉案房屋赔偿标准为每平方米22000元。遂判决市南区政府赔偿宋某某房屋损失1779668元。

【要点提炼】评估报告是确定房屋补偿价值的核心证据。评估中如何选择评估时点，很大程度上决定了案件争议能否得到实质化解，合法权益能否得到充分保障。人民法院在委托评估时，原则上应当以侵权行为发生时为评估时点。目前的司法实务中，出于有利于充分保障当事人合法利益之考虑，对于时间跨度长、特别是房地产市场价值波动大，当事人原产权安置权益需要通过货币化方式实现的，为大限度保护其合法权益，房屋损失赔偿时点的确定，应当选择能弥补当事人损失的时点。在房屋价格增长较快的情况下，以违法行政行为发生时为准，无法弥补当事人的损失。以法院委托评估时为准，更加符合公平合理的补偿原则。

5.通过走访询价方式确定赔偿标准

【要点应用】在（2019）高法行申5307号杨某某诉沈河区拆迁局、辽宁省沈阳市沈河区人民政府行政强制一案中，高人民法院经审理认为，沈河区拆迁局未经法定程序强制拆除杨某某房屋的行为违法，依法应当进行赔偿。为体现对违法拆除行为的惩戒，有效维护被强拆人的合法权益，其赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即不应低于赔偿时改建或者就近地段类似房屋的市场价值。由于案涉房屋被拆除，一审法院两次委托相关评估机构评估，均被退回，致使案涉房屋无法通过评估的方式确定价值。一审法院通过走访询价，参考估价时同区位房屋的市场价格对案涉房屋赔偿数额予以酌定，并未违反法律规定，符合房屋征收补偿时市场价格补偿的基本原则。

把握大前提：《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第三、四项规定，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。据此，在违法拆迁行政赔偿案件中，被拆除房屋已无法恢复原状，依法应当判令支付赔偿金，不能让当事人获得的赔偿数额低于依法征收可能获得的补偿数额。同时，为了大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因受到公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用，对《国家赔偿法》第三十六条关于赔偿损失范围之“直接损失”的理解，不仅包括赔偿请求人因违法拆除行为造成的直接财产损失，还应包括其作为被征收人所可能享有的全部房屋征收安置补偿权益，如产权调换安置房、过渡费、搬家费、奖励费以及对动产造成的直接损失等，如此才符合国家赔偿法的立法精神。具体来说，违法拆迁损失赔偿主要涉及以下内容：

【要点提炼】首先，关于赔偿方式的选择。如果被拆除房屋依法进行征收与拆除，当事人既可以选择按征收决定公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换。因此，为确保当事人获得及时、公平、公正的救济，对赔偿被拆除房屋损失时，赋予当事人既可以选择货币赔偿，也可以选择房屋安置的权利，大限度地保障了当事人可获得的赔偿利益，符合国家赔偿法的立法精神。其次，关于赔偿数额的确定。赔偿数额由赔偿标准决定，而选择何种赔偿标准可以根据上述赔偿标准的确定方式具体把握。总之，赔偿数额要以被征收房屋的价值为底限，确保当事人能够获得与之前相当的房屋、与其他被拆迁人相当的房屋，满足其实际居住利益，保障其居住条件不降低、有改善，维护政策的连续性和社会的稳定性。需要注意的是，被拆除房屋不仅包括有证房屋，还包括很多无证房屋。对于无证房屋的处理，行政机关应当依法进行调查、认定和处理，而不是与违章建筑一概论之。当无证房屋遭遇违法强拆时，人民法院应当综合考虑当时立法状况、房屋建设时间和动机、房屋来源和使用现状、当事人居住利益等因素确定是否赔偿。

2.室内动产损失赔偿

【要点应用】（2017）高法行申3860号赵某某诉济南市长清区人民政府行政强制及行政赔偿一案中，高人民法院经审理认为，赵某某因违法拆迁造成的有关沙发、茶几等6.6万元的赔偿主张，属于合理的日常生活用品，其在原审期间已经向法院作了必要陈述；而长清区政府作为经法院认定的违法强拆主体，在未能提供证据证明涉案房屋内实际物品状况的情况下，如果对赵某某所主张的这部分合理的日常生活用品损失不予认可，应当承担举证责任。一、二审法院结合当事人主张、在案证据以及运用生活经验、生活常识等酌情判令长清区政府赔偿6.6万元损失，并无不当。至于赵某某另外要求赔偿的300万元珍宝龙珠、观世音画像损失，属于非日常生活用品的大宗财物，其应当提供有说服力的证据证明这些大宗财物在拆除现场客观存在以及各自具体价值，否则人民法院无酌定之基础依据。而赵某某在原审期间所提交的证据亦不足以证明其所主张的300万元大宗财物之存在，该财物的损失与被诉强拆行为之间的因果关系更无从谈起。因此，原审法院判决驳回其相关诉讼请求，同时指出待证据充足后其可另行主张，可视作保留其后续依法寻求救济之权利，并无不当。

【要点提炼】经营性用房遭遇违法强拆，往往会产生停产停业损失。停产停业损失只是补偿因征收给被拆迁人经营造成的临时性经营困难，具有过渡费用性质，因而只能计算适当期间或者按照房屋补偿金额的适当比例计付。被拆迁人在征收或者侵权行为发生后的适当期间，也应当及时寻找合适地址重新经营，不能将因自身原因未开展经营的损失，全部由行政机关来承担。对于停产停业损失的赔偿，一般参照补偿标准确定。各地对停产停业损失规定的补偿标准并不一致，大多要求具备被征收房屋属于非住宅的合法建筑、有合法有效的营业执照、办理税务登记并具有纳税凭证等条件。

4.装修装饰费、搬迁费、过渡费损失赔偿

【要点应用】在（2018）高法行申4856号孙某某诉郑州市中原区人民政府行政赔偿一案中，高人民法院经审理认为，虽不存在产权调换房屋或者安置房屋的问题，但因中原区政府在未与再审申请人签订安置补偿协议的情况下，违法将涉案房屋强行拆除，该行为必然导致再审申请人在接受赔偿之前，临时另寻住房，并承担相关费用。因此，该项费用损失系中原区政府的违法拆除行为直接导致的，应当由中原区政府予以赔偿。原审法院对再审申请人关于过渡费的赔偿请求不予支持，适用法律错误，应予纠正。《中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁补偿安置办法》第五条第一项规定：“搬迁补助费的发放：在拆迁范围内的村（居）民以户为单位，对其搬迁补助及由于搬迁造成固定电话、互联网、管道燃气、暖气、有线电视、水表、电表、空调等固定设备的拆装、房屋装修装饰等费用，按每户5000元的标准一次性包干发放。”原审法院参照该规范标准，判定中原区政府应当赔偿再审申请人包括搬迁补助、固定设备拆装费及房屋装修装饰费用共计5000元，亦无不当。

【要点提炼】房屋租金损失属于“期待利益”，一般不予赔偿。但是，有些情形需要注意，因征收导致租房合同被解除而产生的租金损失，系当事人通过依法签订租房合同完全可以取得的确定的、客观的利益，本可通过合同实际履行得以实现，此种情形不同于房屋空置的情况下主张房屋出租后收益的“期待利益”的情形。由于行政机关长期未履行拆迁职责，导致房屋一直处于待拆除的状态，且当事人无法正常使用房屋。人民法院可以根据法律规定和案件实际情况，判令行政机关按租金损失进行赔偿。对此，要注意区分相关停产停业损失中是否已包含该租金损失。

6.搬迁奖励损失赔偿

【要点应用】在（2020）高法行申4462号覃某某诉广西壮族自治区桂林市雁山区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿一案中，高人民法院经审理认为，雁山区政府与案涉楼房大部分业主签订房屋征收补偿协议后，又将该楼鉴定为危房并以此为由组织强制拆除，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》的程序规定，侵犯了当事人的合法权益。故应当结合行政机关违法行为类型与违法情节轻重，综合协调适用国家赔偿法及《国有土地上房屋征收与补偿条例》，依法合理确定赔偿项目及数额，以确保当事人所得赔偿不应低于其依照征收补偿方案的可得数额。为避免出现行政机关实施了违法强制拆除行为却降低了征收成本的不合理结果，二审法院参照《桂林市321国道扩建工程雁山段国有土地上房屋征收安置补偿方案》，在一审判决赔偿房屋损失基础上增加15%的搬迁奖励金，改判赔偿总额为623373.9元及利息，有利于全面赔偿覃某某损失，引导行政机关依法实施征收行为，本院予以支持。雁山区政府主张的再审事由不能成立，不应予以支持。

【要点提炼】《国家赔偿法》第三条、第三十五条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民人身权应当支付相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金支付的前提是致人精神损害并造成严重后果。在目前的国家赔偿制度中，精神损害赔偿限于国家机关及其工作人员实施了《国家赔偿法》第三条及第十七条列举的行为。对于交通费、误工费、律师费等损失，因不属于强拆行为造成的直接损失，一般不予赔偿。

四、裁判方式的选择

【要点应用】在（2019）高法行申7493号魏某某诉枣庄市薛城区人民政府行政赔偿一案中，高人民法院经审理认为，薛城区政府拆除涉案房屋的行为已被在先的生效行政判决确认违法，魏某某诉请判令薛城区政府赔偿因违法拆除造成的相应损失，依法有据。对此，一审判令薛城区政府赔偿魏某某各项损失。二审认为魏某某所主张的涉案房屋以及附属物、搬迁补助费、临时安置补助费等损失均应纳入行政赔偿范围，可采用支付赔偿金或者提供拆迁安置房等方式保障被拆迁人居住权益和补偿权益，应当秉持全面赔偿和公平合理的原则等观点，论述详尽，依法有据，予以认可。但是，二审认为“有关赔偿事项和赔偿数额问题仍需要薛城区政府进一步审查核实”，并判决撤销一审行政赔偿判决，责令薛城区政府对魏某某依法予以全面赔偿，有违司法终原则，裁判方式明显不当。二审关于薛城区政府在协调化解不成时应及时作出赔偿决定，魏某某可依法寻求司法救济的指引，无法减少当事人诉累、节约国家司法和行政资源。二审判决方式适用法律错误，应予纠正。二审法院应按照拆迁补偿安置政策并结合本案实际情况确定合理的赔偿数额，及时作出赔偿判决。